关于我中国法律数字图书馆点击上方蓝字链接，获取更多权威、深度、最新法律知识和信息，欢迎加入中国知网法律知识服务的大家庭。高考替考行为的刑法规制研究兼论重大考试舞弊罪之设立背景:替考风波 近日，河南省杞县、通许县等地不法人员组织在校大学生顶替考生参加高考事件被媒体曝光后，引发了国人的震惊与 就我国现有的刑法框架而言，高考替考行为似乎还没有准确对应的罪名可以直接适用，即使司法机关最终定罪量刑的高考替考案件，也是按照行为人在实施替考过程中所触犯的其他罪名予以定罪的；而当行为人在组织实施替考环节的行为尚未触犯刑法规定的其他罪名时，在罪刑法定原则的制约下，司法机关往往无法动用刑法手段予以制裁。
如据媒体报道，年被查获的两起高考替考事件中，行为人张某、李某和谢某、任某分别组织多所高校大学生到河南杞县、山西应县等地参加替考。为了使替考人员顺利参加山西应县等高考考点的考试，谢某和任某为替考人员伪造了居民身份证和准考证(即被俗称为“软考”)；而张某、李某组织的替考人员则携带被替考人员的身份证件和准考证瞒过监考人员的审查直接参加考试(即被俗称为“硬考”)。
最终，办理谢某、任某一案的人民法院以伪造居民身份证罪，判处谢某和任某有期徒刑11个月；而办理张某和李某一案的检察机关，因目前我国刑法对二人的行为无明确规定而对二人作出不起诉的决定。可见，针对高考替考行为的刑法罪刑供给的不足的确造成了当前治理此类行为的现实困境。
二应急之策聚众扰乱社会秩序罪适配性考察1．替考行为的法益适配性分析 从刑法体例谋篇布局的次序、位置观之，聚众扰乱社会秩序罪归属于分则第六章“妨碍社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”之中，这种居于“中心之中心”的立法安排，使得聚众扰乱社会秩序罪成为侵害社会秩序类犯罪中最为典型的“标志性”罪名；相应的，其也理应为该章犯罪中对于侵害社会秩序类危害行为最具有语义包容性和适用张力的罪名。聚众扰乱社会秩序罪的法益当然是社会秩序，从狭义的角度理解，社会秩序是指狭义的社会秩序，即企业、事业单位、人民团体及社会团体的正常活动。不过从社会整体的宏观视角观察，“所谓的社会秩序，是以各个生活领域中所形成的一般妥当的社会伦理规范为基础而得以维持的，而刑法所追求的就是以这种社会伦理规范为基础的现实存在的社会秩序的维持和发展。”申言之，社会秩序这一法益，既有具体化的、图景化的井然有序的社会运行状态，也当然地包含抽象化、观念化的安定性诉求和稳定性预期，也是从这一角度观之，“秩序使人们具有预测可能性，给人们带来了安全感。在此意义上，秩序也是一种生活利益。” 就高考这一机制而言，是国家主导下的，调动公共资源设立、组织和施行的全国性考试制度。因此，该制度的正常运行本身就形成了一个重要的社会秩序；同时，“寒门苦读”、“鲤鱼跳龙门”、“知识改变命运”等古往今来的古语名言也彰显出社会公众对该制度所承载的个体通过自身努力实现命运改变的巨大心理希冀，因此，于社会公众的观念认知而言，将高考施行的正常运行状态和由此所折射出的公平、公正(包括考试竞争的公平、录取过程的公正)价值观，理解为一项国家法律应当竭力保护的法秩序，是完全可以被理解和接受的。由此而论，高考替考行为所侵犯的法益并未超出聚众扰乱社会秩序罪所保护的社会秩序这一法益范畴。2．替考行为的客观方面适配性检视 就替考行为的客观方面来看，似乎正是适用聚众扰乱社会秩序罪的最大障碍。造成高考替考行为不能适用该罪的理论困扰主要在于几点： 一是，根据现有理论，聚众扰乱社会秩序罪属于公然性犯罪；而带有极强隐蔽性的高考替考行为显然不具有此特征。 二是，聚众扰乱社会秩序罪的客观行为通常是暴力或带有明显滋扰特征的特定外显化行为，而替考行为则明显不具有这些特征。 三是，按照聚众扰乱社会秩序罪的规定，该罪的犯罪结果是导致企事业单位、人民团体、社会团体的工作、生产、营业和教学、科研无法进行；而高考替考行为似乎并没有导致前述正常秩序受到破坏。 以上几点成为横亘于替考行为和聚众扰乱社会秩序罪之间的鸿沟，然而，在不违背罪刑法定原则的前提下，本着实质解释的精神，通过合理的扩张解释，完全可以在二者之间搭建起桥梁。 一、在讨论高考替考行为能否适用聚众扰乱社会秩序罪时，一开始就将该罪名冠以公然性犯罪的标签，从而将替考行为拒之千里之外的做法并不能从立法和理论上获得支撑点。 二、将替考作为“扰乱”高考秩序的行为来理解，并未超出社会公众对于该词语义的认知，或者说，至少是“一般公民理性思考后能够领悟”。 三、高考替考行为的实施，极有可能出现的危害后果包括诸如:因制止替考行为而导致考试中断、发现替考行为后对所有考生身份进行重新排查甚至再次组织考试、错误录取被替考人员后招生录取工作被迫重新进行等一系列严重后果，这显然造成了高考的考试组织、招生录取等“工作”的既定步骤无法顺利推进、正常环节无法如期展开的危害。3．替考行为的主体适配性研判 聚众犯罪是指“刑法分则明文规定的，在首要分子的作用下以聚众的行为方式实施的一种犯罪类型。”而按照“三人为众”的常识理解和民众的一般观念，聚众犯罪需要一定人数规模，通常以三人为下限。需要指出的是，此处的“三人”并非指最终定罪量刑的犯罪人必须为三人以上，而是指参与到犯罪行为之中的人数要达到三个以上的规模。同时，作为共同犯罪一种特殊形态，由于参加人数多、涉及面广，因而刑法采取区别对待的原则，将聚众型犯罪的参加者分为“首要分子”、“其他积极参加者”和“一般参加者”，其中，聚众扰乱社会秩序罪的犯罪主体为首要分子和其他积极参加者。就聚众犯罪而论，其不具有犯罪集团组织的严密性、长期性和稳定性，而表现为松散性、临时性和偶合性的特征，但作为犯罪行为策划者、组织者和指挥者的首要分子，对整体犯罪活动起着统筹、协调的作用，是犯罪的“首谋”;而积极参加者，是指在聚众犯罪中积极参加犯罪活动、在犯罪实行过程中起主要作用的犯罪分子。这里的“积极”，是对“参加”行为的修饰，是一个主观与客观兼备的语词，既强调行为人对参加犯罪活动持一种主动、投入的态度，又突出行为人在犯罪中所起的较明显作用。 就高考替考行为而言，首先，其符合聚众犯罪的规模特征。一般而言，高考替考行为至少会涉及三方以上的人员，即替考需求者(通常为考生及其家长)、替考中间人(往往也是组织、策划者)、替考人员，因此，即使按照每一方主体一个人计算，高考替考行为的参与人数也符合了三人以上的规模特征。其次，作为高考替考活动组织者的行为人，寻找替考需求者，物色替考实施人，策划替考全过程，商议、收取和分配替考钱款，居于替考犯罪行为链条的核心环节和关键地位，显然属于首要分子。再次，作为替考具体实施者的替考人员(根据相关报道，主要为在校大学生)，一方面在利诱之下欣然参与替考犯罪，并且全力准备应考，其主观上表现出了极强的能动性；另一方面，正是替考人员的积极应试，才能最终完成替考全过程、实现替考目的，其行为在整个替考流程中发挥了不可或缺的主要作用，因此，替考人员完全应当以其他积极参加者论处。 行文至此，我们认为，对于具有相当程度的社会危害性，严重损害了高考既有的公正、公平、择优选拔的核心价值观，极大贬损了高考公信力，导致正常的高考考务进程和高校录取工作受到强烈冲击的替考行为，完全应当按照聚众扰乱社会秩序罪加以阐释和适用。 不可否认，本文将聚众扰乱社会秩序罪作合理化的扩张解释以适用于高考替考行为，极有可能招致刑法形式解释论者、甚至部分实质解释论者的质疑。然而，“鉴于中国当下整体法网和个罪法网都还不够严密的现实，主张刑罚积极主义，从而就认同刑法相对积极、主动地介入社会生活，在罪刑法定主义所能够允许的范围内，通过刑法适用解释的方法扩充刑法规范的供给，以使刑事法网在允许的范围内从‘不严’到‘严’。”在现有的刑事法律规制框架下，将高考替考行为作为聚众扰乱社会秩序罪的扩大解释适用，是对该罪罪状语义张力的正常释放和语言指称潜力的合理发掘，是“将刑法条文用语由其核心意义扩大到边缘意义”的正当化做法，并未违反罪刑法定原则。相应的，以该罪论处，从社会效果观之，也不会造成“明显使社会一般人感觉突兀的结论”、“与某种词语的通常理解‘相去甚远’，超出了一般人的预测可能性”的结果。（来源：中国法律数字图书馆河南警察学院学报/2莫晓宇）
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